Uno de los principales conflictos que aflora cuando surge la crisis familiar es el del domicilio: mientras el legislador siga negándose a modificar el artículo 96 del Código Civil, que mantiene la vinculación de su uso al de la custodia, continuará siendo un “caballo de batalla”, al que se supedita algo tan serio como la custodia de los hijos.
Y ello, porque si la custodia se confiere con carácter compartido, el Tribunal Supremo entiende que no cabe hacer atribución del uso de la vivienda, porque ambos progenitores son custodios, y ambos ostentarían el mismo derecho; únicamente autoriza su atribución si uno de ellos ostenta un interés más necesitado de protección, y por un tiempo máximo de 2 años.
Pero si se confiere con carácter exclusivo a uno de los progenitores, el artículo 96 es de casi ineludible aplicación, y ello, como he dicho antes, es uno de las más graves controversias en las crisis matrimoniales.
Y ya que no lo hace el legislador, somos los abogados los que debemos intentar evitar –siempre que sea posible- que la vivienda complique más aún las ya de por si complejas relaciones entre los futuros ex cónyuges; la desesperación que suele sentir el progenitor que ha de abandonar la que fue su vivienda, a sus hijos, pagar una pensión de alimentos, y además de procurarse otro alojamiento, seguir abonando la parte que le corresponde de la hipoteca de una casa que no habita, suele generarle una frustración fácilmente comprensible para cualquiera.
Debemos intentar, siempre que se pueda, la adjudicación a uno de los progenitores, limitar ese uso en el tiempo, o pactar su venta a un tercero, para no hacer tan gravosa la situación del no custodio, y facilitar así acuerdos relativos a la custodia, que son los que deberían priorizarse en toda negociación.
El Tribunal Supremo, como en tantas otras cuestiones, ha venido supliendo la función del legislador, mitigando el rigor de la interpretación del artículo 96 del Código Civil en los supuestos de custodias exclusivas.
Primera sentencia del Supremo
Ya el año 2011 dictó la primera sentencia en la que consideraba que adquirida la mayoría de edad por los hijos, se produce la cesación del criterio de atribución automática del uso de la vivienda, que hasta ese momento se consideraba vigente hasta la independencia económica de los hijos.
Esta postura fue afianzándose sentencia a sentencia, hasta su consolidación en la del 23 de enero de 2017, que sentando doctrina jurisprudencial, dispuso que hasta la mayoría de edad había de aplicarse el artículo 96.1 del Código Civil (que realiza una atribución expresa del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y al progenitor en cuya compañía queden) para, alcanzada la mayoría de edad, aplicarse el artículo 96.3 del Código Civil:
“Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».
Limita la aplicación rigorista del artículo 96.1 del Código Civil hasta la mayoría de edad de la menor para, alcanzada ésta, aplicar el artículo 96.3 del Código Civil y que se decidiese prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable.
Sentado este principio, procede ahora hacer una aplicación práctica del mismo: ¿cómo se aplica a una sentencia o convenio que no establece ningún límite en el uso de la vivienda, una vez alcanzada la mayoría de edad del menor de los hijos?
Sí la vivienda familiar pertenece a uno de los progenitores, no tendremos ningún problema, porque la posesión material de la misma deberá que entregarse el propietario del inmueble. Pero si la vivienda pertenece a ambos existirá un conflicto importante, puesto que ninguno de los dos tiene mayor derecho que el otro a permanecer en esa vivienda.
Llegado el momento, las corrientes interpretativas divergen:
Una, deriva a instar un procedimiento de modificación de medidas del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que se señale quién usa la vivienda hasta la adjudicación a uno de ellos, o hasta su venta.
Otra, por el contrario, entiende que puede solicitarse el lanzamiento del ocupante en ejecución de sentencia, aunque ni sentencia ni convenio lo haya especificado, y que procederá el lanzamiento una vez llegada la fecha de extinción del derecho de uso.
Tribunal Constitucional
Avalan esta corriente las sentencias del Tribunal Constitucional 148/89 y 189/90, que disponen que:
“El juez de la ejecución ha de apreciar siempre, en virtud del principio “pro actione”, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo en el todas sus naturales consecuencias en relación con la “causa petendi”, es decir, los hechos debatidos y los argumentos jurídicos de las partes, atendiendo también a los fundamentos de la sentencia, en una interpretación razonada del fallo a la luz de los mismos».
Evidentemente, ante resoluciones anteriores a la aplicación de esta doctrina no cabe otra opción que aplicar el método “ensayo/error”, intentando averiguar cuál es el criterio del juzgado conocedor del asunto.
Pero en demandas o convenios nuevos, es fundamental pactar, o solicitar en la demanda –o en la contestación a la misma-: La extinción del derecho de uso a una fecha concreta (mayoría de edad del menor de los hijos comunes, u otra distinta), interesando la extinción del derecho respecto de los hijos y del progenitor bajo cuya custodia hayan quedado, precisión importante ya que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015, rec. 2802/2014, deja sin efecto la atribución de la vivienda familiar a los hijos, pero mantiene la adjudicación de la misma en favor de la esposa, por no haberse concretado así en la demanda.
Que a la extinción del derecho de uso, el cónyuge o progenitor titular del mismo deberá desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto.
También podríamos interesar otra serie de medidas, como el pago de una indemnización por cada día que transcurra, desde que se extingue el derecho de uso hasta la efectiva puesta a disposición del legítimo propietario, o el lanzamiento.
