Si una vez que se han ido del domicilio familiar para instalarse en otra vivienda (de alquiler, o de un familiar), pueden regresar para, por ejemplo, recoger objetos personales o, incluso, volver a residir en él. Y esa duda es siempre más fuerte si todavía no se ha producido la atribución del domicilio a ninguna de las partes, según lo afirmó la abogada Gema Cornejo, de España.

RL / Idaed / Confilegal

La respuesta es clara: sin consentimiento -expreso o tácito- de su esposa o pareja de hecho, no pueden acceder a la vivienda.

De hacerlo podría incurrirse en un delito de allanamiento de morada del artículo 202. 1 del Código Penal, que dispone que:

“1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.

La solución jurídica a esta pregunta podemos encontrarla en diversas  sentencias, siendo la más reciente la de la Sala Segunda del TS, Sentencia de Pleno de 10 de julio de 2020 (sentencia núm. 389/2020; recurso de casación núm.: 2428/2018; ponente: Julián Sánchez Melgar).

ANTECEDENTES DEL CASO

En el mes de septiembre de 2014 el esposo, por desavenencias con la que todavía era su esposa, se marchó del domicilio familiar y se instaló, primero, en casa de sus padres y, después, en un piso de alquiler.

Como había dejado en la vivienda familiar numerosos objetos personales (ropa, material de montaña, esquís, bicicleta…, etc.) estuvo “entrando y saliendo” de dicho domicilio, con el consentimiento de su esposa, para visitar a su hija menor y recoger algunas de sus pertenencias.

Esto fue así hasta que, en el mes de septiembre de 2015, un año después de dejar el domicilio familiar y coincidiendo con el inicio de los trámites de divorcio, su esposa le comunicó que se abstuviese de acceder a la vivienda, en la que ella continuaba residiendo junto a la hija de ambos.

A pesar de que los dos eran copropietarios del inmueble y que su uso no había sido atribuido a ninguno de ellos, cambió la cerradura del domicilio familiar y no le facilitó copia de la llave.

Cuatro meses después, el 2 de enero de 2016, el esposo decidió acudir a la vivienda de su propiedad, y al constatar que no podía entrar, llamó a un cerrajero que cambió la cerradura y accedió así a su interior.

Y lo hizo sin consentimiento, ni expreso ni tácito, de la que todavía era su esposa.

Esa misma tarde, le comunicó a través de un mensaje de WhatsApp que le había dejado una copia de las llaves en el buzón.

En resumen, sin consentimiento de su esposa, el condenado llamó a un cerrajero para cambiar la cerradura de la vivienda familiar de la que era copropietario -en la que ya no vivía en ella desde hacía tiempo-, cerradura había sido previamente cambiada por la esposa, y cuyo uso no había sido todavía atribuido a ninguno de los esposos, con la excusa de que todavía tenía varios objetos personales en la casa.

ALLANAMIENTO DE MORADA

La esposa denunció estos hechos ante la Guardia Civil,  y el Juzgado de Instrucción incoó un procedimiento por un delito de allanamiento de morada.

Es muy importante hacer constar que la perjudicada se personó en la causa como acusación particular, por medio de escrito de 4 de febrero de 2016 (un mes después de suceder los hechos y ya iniciado el proceso de divorcio), y cesó en tal posición procesal el 31 de enero de 2017 (casi un año después).

Finalizada la instrucción, el Juzgado remitió los autos a la Audiencia Provincial de Oviedo (constituida como Tribunal del Jurado, rollo de Sala 55/2017), cuya Sección Segunda dictó la sentencia núm era 41/2018 de fecha 29 de enero de 2018, que condenaba al esposo, como responsable de un delito de allanamiento de morada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión y otras accesorias.

El condenado interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (rollo de apelación núm. 9/2018), que fue desestimado por la Sentencia núm. 13/2018 de 5 de junio de 2018.

Posteriormente, promovió recurso de casación que fue desestimado en la sentencia del Pleno de dicha Sala, de 10 de julio de 2020.

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE JULIO DE 2020

Tres son los motivos de casación, que el Tribunal Supremo resuelve conjuntamente. Se analizan dos cuestiones:

• La dispensa de declarar (artículo 416.1 de la LECrim) de la víctima constituida en acusación particular.

El Tribunal Supremo, antes de entrar a debatir sobre la existencia, o no, de un delito de allanamiento de morada, comienza con el análisis de si, en el supuesto de autos, puede aplicarse la dispensa de declarar a la esposa/víctima del delito de la que se encontraba separado de hecho.

• ¿Qué nos dice la Ley sobre este derecho?

El artículo 416.1  de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que están dispensados de la obligación de declarar:

«1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261».

• ¿Cuál es el momento determinante a la hora de tomar en consideración si concurre el parentesco que otorga el derecho a la dispensa?

El Tribunal Supremo entiende que el momento en el que el testigo puede ser dispensado del deber de colaborar mediante la prestación de su testimonio (artículo 118 de la Constitución Española), si también concurren los requisitos del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el momento en el que se le va a tomar declaración.

En el supuesto enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2020, la Audiencia Provincial y el Tribunal de apelación no reconocen el derecho a la dispensa de la testigo denunciante.

Y lo fundamentan en que, en el momento de prestar declaración la víctima de los hechos enjuiciados, ya no estaba unida con el acusado por el vínculo del matrimonio, de manera que no le alcanzaba la dispensa legal. En este sentido, la STS 434/2015, de 25 de junio:

«dicha testigo, desde su primera declaración, ya tenía manifestado que era ex pareja del imputado, por lo que no le alcanzaba el referido derecho, al tiempo de prestar su declaración (vid. en este sentido la STS de 26/01/2010, Rec. 10615/2009).

• ¿Cómo ha resuelto el Tribunal Supremo la cuestión relativa a la dispensa de declarar?

Como antecedente, existen dos Acuerdos Plenarios: de 24 de abril de 2013 y de 23 de enero de 2018.

El Acuerdo Plenario de 24 de abril de 2013, señala textualmente que:

“La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

1.- la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

2.- los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso”.

Y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 23 de enero de 2018, establece que:

«1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECrim., impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo, aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (artículo 416 de laLECrim.) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición».

¿EN QUÉ CONSISTE LA NUEVA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO TRAS LA SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL DE 10 DE JULIO DE 2020?

En su STS de Pleno de 10 de julio de 2020 sienta doctrina sobre el derecho a la dispensa de declarar de la víctima constituida en acusación particular y establece que las víctimas, una vez constituidas en acusación particular, no recuperan el derecho a la dispensa de declarar contra su pareja o determinados familiares -artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- si renuncian a ejercer dicha posición procesal. 

De este modo protege a las víctimas de violencia de género frente a posibles coacciones de su agresor para que no declaren contra él, después de haberle denunciado.

Las razones que motivan el nuevo criterio del Tribunal Supremo y por ende su nueva doctrina jurisprudencial, son las siguientes:

• En primer lugar, tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial.

Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.

• En segundo lugar, la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa porque tal posición es incompatible con la facultad que le otorga el art. 416.1 de la LECrim.

En este sentido la STS 449/2015, de 14 de julio y la STS 400/2015, de 25 de junio.

• En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo ( ex 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado.

Y, una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

Así se pronuncian la STS 557/2016, de 23 de junio y la STC 94/2010, de 15 de noviembre.

• En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo.

• En quinto lugar, no pueden mantenerse sucesivos estatus de la víctima a su voluntad. No es admisible aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad (STS 449/2015, de 14 de julio).

El derecho a la dispensa es renunciable y la víctima que se constituye en parte acusatoria ha renunciado al mismo.

• En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.

En definitiva, lo que busca el Tribunal Supremo es una adecuada protección de la víctima del delito que ha ostentado la posición de acusación particular en la causa, y que ha dejado dicha posición de parte, pero que sigue siendo testigo de su propia agresión. Se pretende evitar, en especial en los casos de violencia de género, que con el transcurso del tiempo la víctima pueda ser sometida a presiones externas.

Distinto es el caso en que el testigo nada tenga que ver con la investigación en curso. En este supuesto, la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente, desoyendo sus lazos de sangre.

RESPECTO A SI EXISTE UN DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA DEL ARTÍCULO  202.1 DEL CÓDIGO PENAL

Nuestro más Alto Tribunal considera, en su sentencia de 10 de julio de 2020, que no se ha infringido ningún precepto penal de carácter sustantivo (ex artículo 849.1º de la LECrim, error iuris) por el hecho de que a la fecha del cambio de cerradura y de la entrada en la vivienda de su mujer, no existiese resolución judicial que atribuyera el domicilio familiar a ninguno de los esposos.

Basa su argumentación en que la posesión de la vivienda la ostentaba de forma exclusiva la esposa quien, incluso, cambió la cerradura; hecho que conocía el acusado. Por lo tanto, considera la vivienda familiar como morada ajena.

Más de un año después de trasladar su residencia, a pesar de que sabía que no tenía llaves para entrar en la vivienda, el condenado fue al domicilio de su esposa (de la que se encontraba en trámites de separación) y asistido de un cerrajero entró en el inmueble sin el consentimiento de aquella. Además, cambió la cerradura.

Considera el Tribunal Supremo que el esposo ha perpetrado un delito de allanamiento de morada pues, aunque acto seguido le proporciona un juego de llaves que deja a su disposición en el buzón de la casa, este acto no legitima su entrada ilegítima.

CONCLUSIÓN

Una vez que se ha dejado el uso del domicilio familiar y se pueda constatar que existe un traslado de residencia a otra vivienda (piso del alquiler, de un familiar, etc.) no se podrá entrar en la que fuera la vivienda familiar, sin consentimiento de la ex pareja (en sentido amplio), so pena de incurrir en un posible delito de allanamiento de morada.

Y ello es así a pesar de que se ostente la copropiedad del mismo, a pesar de que se tengan objetos personales en su interior y a pesar de que todavía no se hubiera atribuido su uso a ninguna de las partes.

Otra cuestión relevante de la STS de Pleno de 10 de julio de 2020, con importantes consecuencias jurídicas, es que establece una nueva doctrina sobre el derecho a la dispensa de declarar de la víctima constituida en acusación particular:

“Las víctimas, una vez constituidas en acusación particular, no recuperan el derecho a la dispensa de declarar contra su pareja o determinados familiares -artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- si renuncian a ejercer dicha posición procesal”.

Es decir, la esposa, pareja de hecho, novia -o cualquier otra víctima de cualquier delito- que presentase denuncia contra el que fuera su pareja… si se hubiera personado en el procedimiento judicial como acusación particular, aunque después renuncie a esta posición procesal, no puede acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim. y estará obligada a declarar como testigo.

Por las consecuencias que en la práctica puede conllevar esta situación, la sentencia ha generado bastantes debates entre los magistrados, que han generado tres votos particulares de 4 de los 13 magistrados: uno lo formula De Moral, al que se adhiere Llarena; otro formulado por Del Arco, y otro, por De Porres.