Después de cinco años existencia el mecanismo de Segunda Oportunidad creado para librar a profesionales y empresarios de deudas no ha funcionado.
La última sentencia del 2 de julio del Tribunal Supremo que exoneraba a los créditos públicos de su pago, abre una puerta para muchos deudores con problemas financieros serios puedan encontrar un respiro.
Sin embargo, se habla de una reforma que amplíe el espectro de la citada normativa de Segunda Oportunidad. Varios expertos explican a Confilegal qué pasos habría que dar para que dicha normativa fuera realmente útil para la gran mayoría de ciudadanos con problemas de solvencia.
Para Matilde Cuena, catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense y experta en insolvencia “el régimen de segunda oportunidad actualmente vigente es muy restrictivo porque para que el deudor vea exoneradas sus deudas, debe pagar las deudas no exonerables”.
Desde su punto de vista “liquidar el patrimonio del deudor y obligar al deudor a abonar un umbral de pasivo mínimo (ya sea de forma inmediata o acogiéndose a un plan de pagos) es un exceso que hace poco viable la norma para muchos deudores”.
En opinión de Cuena “esto necesariamente va a cambiar cuando España trasponga la Directiva europea de 20 de junio de 2019. El umbral de deudas que debe abonar el deudor debe ajustarse a su capacidad económica”.
A su juicio, “debe modificarse el sistema de segunda oportunidad diseñándose dos itinerarios: un deudor sin activo debe tener una exoneración rápida, sin plan de pagos».
«Hay que diseñar otro sistema para que deudores puedan obtener la exoneración sin liquidar el patrimonio tras el cumplimiento de plan de pagos. Este doble itinerario está funcionando en otros países”.
Para Cuena, “el crédito público debe exonerarse para todo deudor. Los acreedores públicos deben colaborar a la rehabilitación de los deudores, particularmente, los empresarios».
«A largo plazo ello contribuirá a un aumento de ingresos del Estado por la vía de nuevas iniciativas empresariales por parte de empresarios que fracasaron y tuvieron una segunda oportunidad».
“Pero este cambio debe venir de la mano de la ley y no de interpretaciones que, siendo bienintencionadas, bordean la legalidad. Tal es lo que ha sucedido, en mi opinión, con la sentencia del TS de 2 de julio de 2019”, explica esta experta.
Cuena aboga por que “el legislador debe diseñar un sistema menos restrictivo y así se evitarán excesos en su aplicación judicial que provocan inseguridad jurídica: los derechos de los deudores dependen del juzgado donde caiga su concurso y eso no puede ser».
«Hay que legislar bien y los jueces tienen que aplicar la norma. No se puede delegar en los jueces la corrección de errores del legislador. No es su trabajo”.
Al mismo tiempo advierte que “es una norma que debe ser aplicada con cautela para evitar que abusen de ella deudores que no lo merecen».
«Al fin y al cabo, no deja de ser una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal y los deudores dejan de pagar sus deudas para siempre. Los acreedores pierden sus derechos de crédito y eso les puede provocar su propia insolvencia”.
El Supremo pide que se exonere el crédito público
Por su parte, José María Puelles, abogado –administrador concursal y vicepresidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales, responsable del departamento concursal y mercantil de Ribon Abogados SLP-, destaca que “la influencia de la sentencia del Supremo de 2 de julio de 2019 es relativa”.
“Nuestros tribunales, desde una sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de junio de 2016, ya venían exonerando el crédito publico a las personas que cumpliesen los requisitos del artículo 178 bis de la Ley Concursal”, aclara.
Lo novedoso a su juicio es que cuando se habla de exonerar el crédito público, ahora se refiere al Tribunal Supremo.
Este jurista aboga por un Plan Nacional para la Segunda Oportunidadpromovido desde los poderes públicos y que tendría estos pilares.
“En primer lugar: La exoneración del 100% del crédito publico.Actualmente la ley concursal se califica el crédito publico de la manera siguiente: el 50% como crédito privilegiado general y el otro 50% como crédito ordinario”.
Puelles advierten que el art. 178 bis 3 apartado 4º de la Ley concursal obliga para acceder a la exoneración al pago de los créditos contra la masa y los privilegiados, lo que obliga al pago del 50% del crédito publico que se considerase privilegiado”.
En su opinión “la ley concursal debe de reformarse para que bien el crédito privilegiado sea exonerado en su integridad, bien el crédito publico que se califique como privilegiado, se exonere al 100%”.
Otra cuestión que ve necesaria es la de ofrecer una adecuada retribución de los mediadores y administradores concursales.
“Si estos profesionales deben de asumir la responsabilidad de poner en marcha el mecanismo, necesitan una retribución adecuada. No es posible que estos profesionales sean designados para mediaciones por las que cobran 30,00 euros. Lo mismo sucede con los administradores concursales”.
Otro tercer elemento de dicho Plan que plantea Puelles es que “ante el claro fracaso de la mediación concursal, seria habilitar a los administradores concursales como mediadores».
«Las listas de administradores concursales de los colegios profesionales se encuentran llenas de profesionales que, con la adecuada retribución, puedan ocuparse también del intento de acuerdo extrajudicial de pagos”.
Para Puelles la llevanza de los asuntos de concursos de particulares “deberían pasar de los Juzgados de Primera Instancia a los Mercantiles, cuyos titulares y personal, se encuentran sobradamente capacitados para llevar estos procedimientos».
«Otra solución podría pasar por especializar algunos juzgados de primera instancia con la formación adecuada de su personal».
La quinta medida que plantea este jurista en este Plan Nacional de Segunda Oportunidad pasaría por la creación de turnos de oficio especializados en segunda oportunidad en los colegios de abogados.
Es absolutamente necesario que la persona que afronta un proceso de segunda oportunidad cuente desde el primer momento con el asesoramiento de un abogado.
A juicio de este experto también hay que buscar una solución al problema de los concursos sin masa.
“Es habitual que no se admitan los concursos de aquellos particulares que no tengan activos y también que éstos queden sin concluir. Para este tipo de personas es necesario que se establezca un procedimiento de tramitación acelerada”.
Junto con estas medidas de choque, José María Puelles aboga por que “sería necesario potenciar el conocimiento social del mecanismo de segunda oportunidad, promoviendo cursos, debates, conferencias para profesionales, pero también para particulares y consumidores».
«Se trata de advertir que la insolvencia como un problema social y la segunda oportunidad como una solución que a la larga nos beneficia a todos”.
La Segunda Oportunidad funciona, pero se conoce poco
Para Marti Batllori, abogado, miembro de la Comisión de Normativa ICAB-Consell Advocacía Catalana y experto en derecho mercantil “la introducción del mecanismo de segunda oportunidad fue una de las reformas estructurales que necesitaba nuestro ordenamiento jurídico para dar respuesta a la situación de insolvencia de las personas”.
A su juicio “es un mecanismo útil y eficaz que forma parte de la política económica y social de todos los países avanzados y es una herramienta no solo al servicio de las personas sino de toda la sociedad, del sistema financiero y de la creación de riqueza».
«Otra cosa es trabajar para que más personas puedan acogerse al mecanismo”.
En su opinión “cree que la segunda oportunidad se está introduciendo de forma adecuada y progresiva. Lo relevante es que la estadística refleja su auge».
«El mecanismo es muy bueno, aunque sea mejorable técnicamente como muchas otras leyes, y da respuesta a la situación del deudor insolvente”.
Batllori reconoce que “no podemos comparar nuestras estadísticas actuales con las de otros ordenamientos jurídicos que llevan décadas con un mecanismo similar».
«Estamos lejos de los 80.000 expedientes en Alemania en 2018, los 160.000 de Francia o los 230.000 del Reino Unido, pero el recorrido de estos países también ha sido paulatino”.
Respecto a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio “se esperaba y es relevante. Aporta claridad en un tema como el crédito público, en el que la literalidad del 178.bis de la Ley Concursal es algo confuso».
«El Tribunal Supremo se ajusta a su función: aplicar, concretar el alcance del texto, resolver las incertidumbres; en definitiva, interpretar”.
Para este jurista “la sentencia supondrá un impulso importante para la aplicación de la segunda oportunidad. El Tribunal Supremo nos deja claras dos cosas: que la finalidad de la norma es la plena exoneración de las deudas de las personas insolventes y que el mecanismo es útil y eficaz”.
En cuanto a los cambios que requiere este mecanismo de Segunda Oportunidad, este experto señala que “hay que trabajar para una mayor aplicación de la segunda oportunidad, no tanto para su reforma».
«Hablar mucho de reforma lo único que consigue es poner el foco en lo negativo y generar una errónea idea de que no funciona”.
Batllori subraya que “está claro que hay aspectos mejorables, como en cualquier norma, pero el mecanismo es hoy bueno, útil y eficaz para las personas insolventes».
«No hay que reformar, hay que aplicar. Y cuando surjan dudas, los tribunales las aclararán, como bien ha hecho el Tribunal Supremo”. En su opinión hay que trabajar más en un mayor conocimiento de la norma que en una reforma legislativa.
Esa difusión cree que hay que hacerla por fases, “en primer lugar, entre la ciudadanía y entre los operadores jurídicos implicados».
«En un segundo estadio es necesaria una mayor formación específica de los operadores jurídicos implicados: Notariado, Abogacía, mediadores concursales, Juzgados, Registradores y Cámaras de Comercio”.
A este respecto, “en este ámbito formativo, desde la abogacía estamos haciendo en la actualidad un esfuerzo formativo muy importante, que está logrando que el mecanismo se asiente en nuestra cultura jurídica.
En tercer lugar, “debemos estandarizar procesos, con formularios para que los Juzgados, Notarías y Cámaras tengan herramientas que den agilidad a la tramitación a la vez que seguridad jurídica”.
Y, en cuarto lugar, “debemos coordinar esfuerzos entre las instituciones implicadas para remover obstáculos en la aplicación de la Ley».
«Temas como la ampliación de la asistencia jurídica gratuita al acuerdo extrajudicial, con un módulo específico en el turno de oficio, o la especialización de un juzgado de primera instancia por partido judicial o una retribución adecuada al mediador concursal son medidas necesarias para su impulso”, indica.
