Argentina con la ley 27.401/17 incorporó un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas, por los delitos de cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, concusión y balances e informes falsos. El gobierno nacional, la presentó en el contexto de la solicitud formal (2016) de ingresar la Argentina a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
La responsabilidad penal empresaria o de personas jurídicas privadas es una realidad en nuestro ordenamiento jurídico. Históricamente, al mencionarse la “responsabilidad penal” se pensaba en la persona humana. El principio: “Las sociedades no pueden delinquir” navegaba en aguas mansas. La culpabilidad individual era el centro exclusivo de la imputación penal.
Cambio de paradigma
Desde la “Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional ” Año 2000, Palermo. (Italia). Aprobada por ley 25632/02, comienza en el mundo hasta desembarcar en nuestro país un cambio de paradigma en la teoría penal. Junto a la teoría de la realidad comienza a incorporarse la teoría de la ficción: dejará de ser la persona humana o física la destinataria del derecho penal y de las penas, para incorporar de pleno a las persona jurídicas.-
¿Por qué este cambio? Algunos autores europeos, lo describen como ejemplo de “darwinismo jurídico”. Se señala que la respuesta punitiva y su fundamento científico está presente la “conveniencia” o “eficacia” para enfrentar la lucha contra la moderna criminalidad, denominada no convencional, cuyas manifestaciones delictivas más genuinas se produce a través de empresas o personas jurídicas. Estas con su accionar lesionan importantes bienes jurídicos de naturaleza macro-social. Es consecuencia este cambio de paradigma, el hecho cierto que son las grandes empresas las que dominan el tráfico comercial a gran escala y los principales delitos se cometen en su interior. Esta nueva realidad exigió un replanteo a la dogmática penal.
La referida Convención de Palermo, expresa que: “Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad a sus principios, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación de delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado… La responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa”.
No puede omitirse en este cambio del derecho penal, a la Convención de la ONU contra la Corrupción realizada en 2003, en Mérida (México), aprobada por ley 26.097/06. Dicha Convención establece preceptos similares a la Convención de Palermo.
Ley 27.401. Compliance
La referida ley le atribuye en nuestro país responsabilidad penal a las personas jurídicas por hechos de corrupción cometidos por sus dependientes y terceros vinculados con la empresa. A fin de eximir, atenuar o reducir sus responsabilidad, es esencial que la empresa se organice de modo tal que pueda prevenir o reducir riesgos. Por ello la importancia del “programa de integridad” de la sociedad, previsto en los artículos 22 y 23 de la ley, cuya adecuada implementación resulta relevante para la ley argentina debido a 4 razones: A. Exime de pena y responsabilidad administrativa. B. Atenúa la graduación de de la sanción penal. C. Es una condición necesaria para acceder a un acuerdo de colaboración eficaz. D. Es requisito para ser proveedor del Estado Nacional para ciertas contrataciones.
Por ello, el compliance (término anglosajón para referir el cumplimiento por parte de una empresa, de medidas preventivas, ya sean técnicas u organizativas, que le permita actuar en los mercados comerciales, de forma responsable, evitando ulteriores responsabilidades penales) lo toma nuestro derecho positivo como “programa de integridad” que constituye la columna vertebral de la ley 27.401.
Un programa de integridad que atenúe o evite sanciones penales para una empresa , deberá ser efectivo y sostenido en el tiempo. La prevención que se alienta es una evaluación correcta de los riesgos en relación a la naturaleza del negocio. No basta “exhibir” que una empresa cuenta con un programa de integridad, es necesario una profunda asimilación de las reglas de procedimientos y de las buenas prácticas de sus directivos para que tengan, esos programas, los efectos preventivos y eximentes de responsabilidad penal, que la legislación prevé.
En el derecho comparado, hay un extenso abordaje, tanto por la doctrina y jurisprudencia alemana como española, del derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial. Sus códigos penales dedican títulos especiales al tema, como el de España que en el Título XIII, determina los “delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”.
La Argentina, como parte de su pretensión de ser miembro de la OCDE, tiene su propia legislación. Se le pueden señalar zonas aún grises para su aplicabilidad pero el camino se ha trazado y como toda legislación novedosa y de cambios de paradigmas en el tiempo se irá ajustando, con el aporte de la doctrina y la jurisprudencia nacional.
