Por: Gabriel Calleja Angulo, abogado, UCAB, LLM, American University
En Venezuela la dinámica económica y social, junto con el fenómeno de la dolarización, ha venido impulsando cada vez con más frecuencia el otorgamiento de bonos de distinta naturaleza para incrementar el ingreso del trabajador, mantener su poder adquisitivo, y proporcionar un mayor bienestar a los trabajadores y sus familias.
Observamos como el Gobierno Nacional anunció incrementos del “Beneficio de Alimentación”, previsto en la Ley del Cesta Ticket Socialista para todos los trabajadores del sector público y privado, así como también ha creado el “Bono contra la Guerra Económica” para los empleados del sector público y pensionados del Seguro Social, ambos beneficios de naturaleza no salarial.
El sector privado, por su parte, aun antes del incremento de los citados bonos, ha venido otorgando distintos Bonos como: (i) complementario de alimentación; (ii) atracción, retención, y fidelidad; (iii) movilidad o transporte; (iv) combustible y mantenimiento de vehículos; (v) medicinas y servicios médicos; (vi) estudios o escolaridad; (vii) vestido y calzado, y (viii) repatriación, entre otros, bajo el mismo propósito y razón: mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia, sin reconocer tampoco su carácter salarial.
En este contexto, es muy importante tener en cuenta el alcance de la noción amplia de “salario” que establece la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), así como también las distintas interpretaciones que el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (TSJ) ha venido estableciendo en sus distintas sentencias y, en particular, los pronunciamientos relativos a el carácter salarial o no de las “Bonificaciones, Subsidios, y liberalidades”, conforme al ordenamiento jurídico y la reiterada doctrina de este máximo Tribunal.
De conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la LOTTT, la regla general es que cualquier pago que el patrono haga al trabajador, siempre y cuando pueda evaluarse en moneda de curso legal y no se encuentre establecido en la enumeración taxativa del artículo 105 LOTTT, tiene carácter salarial. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del TSJ ha venido delineando y definiendo el carácter salarial o no de algunos pagos o beneficios efectuados por el empleador emitiendo; criterios de interpretación en casos concretos que nos permitimos explanar a continuación:
Bonos para premiar el desempeño individual que son considerados salario
La sentencia N° 1.633 de 14 de diciembre de 2004, en el caso Enrique Emilio Álvarez Vs. Abbott Laboratories & Abbott Laboratories, C.A., sentó como criterio en cuanto a los Bonos Gerenciales que “…considera que el bono incentivo por cumplimiento de metas sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario…”.
Este criterio ha sido ratificado de manera pacífica y reiterada, entre otras, en la Sentencia N° 0970 de 05 de agosto de 2011, caso José De Jesús De Oliveira Da Conceicao Vs. Logística de Venezuela Loma, C.A. & CARNICOS, C.A., la cual estableció que “…al analizar los bonos anuales por metas o desempeño, el bono de desempeño percibido anualmente por el rendimiento del servicio prestado sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario…”.
Es importante destacar que en estas sentencias se interpretó lo contemplado en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (en adelante “LOT”), hoy reproducido en el vigente artículo 104 del DLOTTT, estableciéndose que el salario abarca cualquier pago realizado por el empleador al trabajador, siempre y cuando pueda ser evaluado en moneda de curso legal y se corresponda por la prestación de sus servicios.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el 07 de noviembre de 2012, caso Meri Primera Vs. Hidrolago, confirmó en idénticos términos el mencionado criterio, afirmando que:
“El bono ejecutivo por cumplimiento de metas de impacto (impact goals-incentive plan), es un pago anual calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para premiar por la eficiencia y la productividad de su trabajo, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la Sala considera que el bono incentivo por cumplimiento de metas sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario. Así pues, esta Sala colige que el bono de productividad otorgado a los trabajadores por la sociedad mercantil C.A., Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO), en contraprestación por los servicios prestados, ingresaba al patrimonio de los trabajadores y, al poder éstos disponer libremente del mismo, se declara que el bono de productividad, no es una percepción de carácter accidental, en virtud de que el mismo no fue un pago que realizó la empresa a los demandantes como instrumento para que se ejecutará el servicio, sino por el esfuerzo promovido en el cumplimiento de las metas en la empresa, por lo tanto el bono de productividad forma parte del salario percibido por los trabajadores”.
En consecuencia, resulta coherente concluir que las bonificaciones para premiar el desempeño individual del trabajador deben tenerse como bonificaciones salariales por productividad, conforme a la Ley y la jurisprudencia de las distintas Salas del TSJ.
“Bonos” pagados en forma regular y permanente que son considerados “salario normal”
Ahora bien, cabe mencionar que toda esta enunciación de elementos que configuran el concepto de salario en sentido amplio, podría considerarse “salario normal” de conformidad con lo previsto la parte in fine del artículo 104 citado, cuando su percepción sea regular y permanente e ingresen efectivamente al patrimonio del trabajador.
Así lo confirma, la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia del 30 de julio del año 2003, caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., en la que señaló: “Hay que indicar igualmente que por ´regular y permanente´ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura”.
“Bonos” que adolecen de la intención retributiva que no son considerados salario
No obstante lo indicado en los títulos precedentes, el Tribunal Supremo de Justicia también ha sentado criterio sobre aquellas bonificaciones que no tienen carácter salarial, cuando dichos pagos no están conectados de manera directa e inmediata con la prestación individual de servicios, tal como se desprende de la Sentencia N° 1.356 de 19 de junio de 2007, caso Rosana Palazzolo Vs. Banco Provincial, en la que estableció que “…(bonos D.O.R.), no posee naturaleza salarial, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo. Es decir, no fue un pago dado al trabajador por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino un subsidio o ventaja concedido al trabajador como política de la empresa a los Gerentes Ejecutivos de alto nivel, por lo que en ningún momento puede tener carácter salarial…”.
“Bonos” que dependen del esfuerzo colectivo que no son considerados salario
Asimismo, existen otros pronunciamientos, que si bien no abundan, y por ende no pueden considerase como un criterio reiterado de la Sala de Casación Social, en los mismos se ha precisado que no tienen carácter salarial las bonificaciones por alcance de metas por equipo o resultados colectivos, es decir aquellos obtenidos con independencia de la prestación de la actividad individual de cada trabajador, tal como se desprende de la sentencia 26 de marzo de 2010, caso Banco Provincial, S.A., la cual basándose en el criterio de la N° 1356 de 19 de junio de 2007, caso Banco Occidental de Descuento, estableció que: “en el caso objeto de estudio el bono por metas alcanzadas se trataba de un incentivo cancelado únicamente a los Altos Gerentes, sin la intención de recompensar su esfuerzo individual, sino como una política empresarial, dirigida a los gerentes de alto nivel, la cual dependía de resultados colectivos”.
“Subsidios” que no son considerados salario
Así como el artículo 104 de DLOTTT establece el carácter amplio del salario, el parágrafo primero del artículo 104 eiusdem, establece que los subsidios con el propósito de que el trabajador obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, tienen carácter salarial.
Ahora bien, no obstante lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 104 de la LOTTT, la Sala de Casación Social (SCS) del TSJ estableció ciertas excepciones al carácter salarial de los subsidios, cuando los mismos no están dirigidos a retribuir de manera directa e inmediata la prestación, sino están orientados a suplir algunas necesidades del trabajador y su familia, tal como quedó plasmado en la Sentencia N° 489 de 30 de julio de 2003, caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., en la que estableció:
“…los subsidios son asignaciones que otorga el patrono, dentro del ámbito del contrato de trabajo, y que poseen un esencial carácter de ayuda, otorgados no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo (…) ´toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo, salario y complemento del salario´”.
Es por esto que resulta fundamental la evaluación y propósito de las bonificaciones, para poder ponderar el carácter salarial o no de las bonificaciones en el sistema compensatorio de los trabajadores en el centro de trabajo.
Obligatoriedad por parte del empleador de demostrar el carácter no salarial del beneficio
Partiendo de los criterios antes expuestos, la SCS también ha dicho que el empleador es a quien le corresponde demostrar el carácter salarial o no del beneficio, es decir no solo alegarlo sino además probar que los bonos, subsidios que le fuere otorgado al trabajador adolecen del carácter retributivo, a través de todos los medios probatorios a su alcance, tal como quedó establecido en dictada por la SCS el 09 de marzo de 2022, caso Analistas e Inspecciones Venezolana de Petróleo C.A., que estableció: “luego del análisis exhaustivo del punto de apelación sometido a su consideración y de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el proceso determinó en su sentencia que era carga de la demandada demostrar el carácter no salarial de lo cancelado al demandante, lo cual no logró acreditar con ningún medio de prueba”.
El fenómeno de la dolarización en el salario y pago de bonificaciones
La dinámica laboral actual, con el fenómeno de la dolarización y la intención de proteger aún más el poder adquisitivo del trabajador, ha impuesto que muchos empleadores paguen no solo el salario sino las bonificaciones, subsidios o facilidades en moneda extranjera, ya sea en efectivo, en alguna cuenta local o foránea, sin mayor control o documentación y, lo que es peor aún, sin tomar en cuenta los criterios jurisprudenciales antes expuestos relativos sobre la intención retributiva o no de otorgar un pago o beneficio.
Al respecto, la SCS, en sentencia del 06 de junio del año 2023, caso Roberto José Lares contra Mitsubishi Power Industries. LTD (MHI), ha admitido la posibilidad de que el salario sea pagado en moneda extranjera estableciendo: “a la luz del nuevo régimen cambiario que permite el pago en divisas a fin de defender el poder adquisitivo y reimpulsar todos los sectores económicos, máxime cuando estamos en materia de derecho social y donde el artículo 17 literal a) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece, como deber del patrono, el pagar el salario en los términos y condiciones imperantes en la empresa, establecimiento, explotación o faena”.
Ahora bien, no obstante que la propia SCS admite abiertamente el pago en moneda extranjera del salario y pudiera entenderse que también los demás beneficios, hay que tener en cuenta que esta dinámica sin duda alguna representa un riesgo de suma importancia, ya que todos los beneficios prestaciones e indemnizaciones derivadas de la relación laboral también deberán ser calculados en moneda extranjera de acuerdo a otro criterio de la SCS del TSJ en Sentencia N° 062, caso Fernando Jodra Trillo vs. Tecnología Smartmatic de Venezuela, C.A., en la que estableció: “tal y como ha quedado evidenciado del acervo probatorio aportado por las partes, y como se desprende del acuerdo del pago de compensaciones en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD $), es por lo que se ordena para el pago de dichos beneficios, que los mismos deberán ser calculados, por el experto en el cono monetario establecido por las partes en el contrato de servicio, es decir en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD $)”.
Por tales motivos, es importante siempre tener en cuenta, determinar previamente entre las partes al momento de pactar una obligación en moneda extranjera, cual es la moneda de cuenta y la moneda de pago, específicamente, si son ambas o difieren la una de la otra.
La obligación en pactada en moneda extranjera se puede pagar en esa moneda o en bolívares
La SCS en la citada sentencia del 06 de junio del año 2023, caso Roberto José Lares contra Mitsubishi Power Industries. LTD (MHI), estableció: “observando que la moneda de curso legal del país es entendida como la moneda oficial o nacional que es el bolívar, permitiéndose el pago alternativo en moneda extranjera por convención especial y a la luz del nuevo marco normativo cambiario de flexibilización emanado del Banco Central de Venezuela, donde se reconocen las transacciones cambiarias entre privados propias en divisas de origen lícito, estableciéndose que el pago estipulado en la moneda extranjera así se efectuará, siendo esos los términos y condiciones pactados por las partes, resulta válida la voluntad de los contratantes para realizar el pago de la obligación en divisas, permitiéndose también el pago en dicha moneda o en bolívares, al cambio de la oportunidad del pago, sobre aquellas obligaciones pactadas como moneda de cuenta”.
Elementos que denotan el carácter salarial o no de un beneficio según el TSJ
Por último, el propio TSJ en otras de las sentencias dictadas por la SCS, ha establecido que existen un conjunto de elementos característicos o condiciones que se deben tomar en cuenta al momento de analizar el carácter salarial o no de un beneficio, los cuales resumimos a continuación:
- 1. Si el beneficio o concepto es otorgado al trabajador para facilitarle su situación socioeconómica, pero escapa de la intención retributiva de su labor, ya que el mismo no le genera provecho y enriquecimiento en su esfera patrimonial, no debe ser considerado como salario1.
- 2. Para que pueda considerarse algún concepto parte del salario, debe éste generarle al trabajador provecho y enriquecer su esfera patrimonial, además de que ese provecho que sea otorgado pueda ser administrado libremente, dándole al trabajador el uso que mejor le pareciere2.
- 3. Si no existe limitación o condición para que el trabajador disponga del beneficio, se entiende que su finalidad es incrementar la remuneración del trabajador, y por tanto debe ser considerado como salario3.
- 4. El valor monetario del beneficio debe siempre guardar relación de proporcionalidad con las necesidades del trabajador y su familia que se pretenden satisfacer. Si resulta exorbitante, o por lo menos alto en relación con el salario devengado por el trabajador, queda de manifiesto el ánimo del patrono de enriquecer al trabajador, de aumentar su patrimonio, al margen de la ayuda a la satisfacción de las necesidades esenciales, lo cual hace que el beneficio deba ser considerado como salario4.
Como se evidencia, existen ciertos elementos o requisitos que deben ser analizados y verificados con mucha cautela al momento de otorgar un beneficio o una asignación monetaria al trabajador, de manera que puedan ser mitigados los riesgos asociados a que estos beneficios o asignaciones sean consideradas como salario.
Como se sabe, el principal riesgo asociado al otorgamiento de estos pagos o beneficios es que no solo sean considerados como salario, sino que además se consideran salario normal, y por ende incidan en el cálculo de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales y cualquier otra bonificación o beneficio que pague la empresa a sus trabajadores que deba tomar como base de cálculo el salario normal.
A pesar que los criterios jurisprudenciales antes citados establecen que algunas bonificaciones, subsidios o facilidades no tienen carácter salarial, existe un riesgo implícito en el otorgamiento de los mismos dada la noción amplia de salario que establece el DLOTTT.
Hoy, sin duda alguna, se repite la misma situación que se presentó hace más de veinticinco años, cuando el exacerbado otorgamiento de bonificaciones sin incidencia salarial por efecto de la inflación y el impacto de la retroactividad en el cálculo de las prestaciones sociales, dio lugar a que los salarios de los trabajadores quedarán rezagados, no fueran incrementados, y en su lugar se otorgaran bonificaciones con un valor muy superior al salario del trabajador, generándose una situación de des-salarización de la remuneración, que se trató de corregir con la promulgación de la Ley del Orgánica del Trabajo en 1997, la cual pregonó el rescate del salario y modificó el régimen retroactivo de prestaciones sociales por uno mensualizado, ambos hoy reproducidos en la LOTTT de 2012.
Sin embargo, lo cierto de todo es que ni el concepto de salario amplio previsto en el artículo 104 de la LOTTT, ni la coexistencia del régimen retroactivo de prestaciones sociales, junto con el de garantía de prestación de antigüedad consagrada en el artículo 142 de la LOTTT, han podido proteger el salario del trabajador.
En consecuencia, no queda la menor duda que es necesario abrir el debate y replantear la concepción del “Salario” y las “Prestaciones Sociales” para adaptarlas a la realidad económica y social que vive el país, con base en una orientación más concentrada en promover el bienestar general que en el beneficio individual del empleador o del trabajador. Es decir, una dinámica laboral que atienda los intereses del proceso social del trabajo, donde el Estado, los trabajadores y empleadores en conjunto, construyan los métodos de protección al salario, bajo un modelo de progreso e inversión que priorice la protección de la fuente de la empleo, junto con la subsistencia del empleador y el trabajador, y en los cuales el Estado cumpla con el deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de todos los ciudadanos en general, en igualdad de circunstancias y sin discriminación.
1 Sentencia N° 0343 dictada por la SCS del TSJ, de 26 de abril de 2018, caso Joao De Jesús Da Silva Jardim contra Inversiones Don Belisario Pollos & Carnes, C.A. (Don Belisario) y otros.
2 Sentencia dictada por la SCS del TSJ, de 20 de febrero de 2020, caso Omar Arguello y otros contra Izcaragua Country Club.
3 Sentencia N° 221 dictada por la SCS del TSJ, de 21 de marzo de 2012, caso José La Rosa Serradilla contra Asea Brown Boveri, S.A.
4 Sentencia N° 489 dictada por la SCS del TSJ, de 30 de julio de 2003, caso Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C
