Los fideicomisos son uno de los tantos instrumentos bancarios que se han convertido en una gran herramienta para el lavado de dinero. Esto debido a que no solo garantizan el secreto bancario, sino que también ocultan a los verdaderos beneficiarios de los recursos depositados.
El escándalo de los Panama Papers puso en evidencia este mecanismo, demostrando que gran parte de las personas que se dedican al blanqueo de capitales lo hacen a través de lo que en finanzas internacionales se conoce como “Beneficiaros Finales”. Es decir, persona física o “Propietarios Reales”, que ejercen el control sobre una empresa.
Con esto, se demostró la necesidad de adoptar leyes, regulaciones y mecanismos para recoger e intercambiar información sobre los beneficiarios finales, para poder combatir la evasión fiscal, el lavado de dinero y la corrupción.
Sin embargo, los casos señalados en los Papeles de Panamá están lejos de ser la primera vez que los fideicomisos son utilizados para cometer delitos financieros.
En 2012, un informe del Departamento de Estado de Estados Unidos sobre Islas Caimán, en el que se revela que la mayoría de los delitos financieros que allí se cometen están relacionados con el fraude y el tráfico de drogas, indicó que este es un centro financiero que ofrece varios tipos de fideicomisos, atractivos para los delincuentes gracias a su régimen fiscal de “baja o nula tributación”.
Para diciembre de 2010, contaban con 250 bancos que tenían activos por US$ 1.730.000 millones; 150 licencias de activos fiduciarios, 730 compañías de seguros, nueve empresas de servicios postales y alrededor de 85.000 sociedades registradas.
¿Cómo lavan dinero con fideicoimisos?
El lavado de dinero se realiza mediante diferentes mecanismos utilizados por los criminales para ocultar e integrar los recursos en el sistema financiero, para proteger la identidad de los beneficiarios o benefactores, a fin de desvincular las ganancias de sus fuentes y poder utilizar el dinero en la economía formal.
El abogado y magistrado, especialista en delincuencia organizada y autor del libro “Así se lava el dinero en Venezuela”, Dr. Alejandro Rebolledo, divide estos movimientos en tres etapas: colocación, ocultamiento e integración.
En la primera de ellas “los criminales introducen en el sistema financiero los activos que obtienen de manera ilegal”; en la segunda “movilizan los recursos a través de diferentes operaciones con el fin de complicar el rastreo documental de los activos, cambiando la ubicación del dinero, modificando su origen, transformando su naturaleza y poniéndolo en otro destino”;y finalmente, cuando se ven en la necesidad de reincorporar los recursos al sistema financiero, “los delincuentes realizan diversas operaciones económicas como inversión en inmuebles, títulos valores, proyectos comerciales o incluso fideicomisos”, explica. Todas estas transacciones ensombrecen aún más el origen del dinero y lo ponen a circular de forma legítima.
Para el blanqueo de capitales con fideicomisos los delincuentes hacen uso de compañías que operan en paraísos fiscales.
“Por lo general, estas firmas aseguran que cuenta con una amplia red de contactos con los principales centros financieros, lo cual les proporciona la proximidad necesaria con sus clientes, requisito indispensable para entender sus necesidades individuales y elaborar soluciones que los satisfagan”, recalca Rebolledo.
Indica que las compañías ofrecen servicios que pueden ser combinados según las necesidades del cliente y adaptados a su situación específica. “Como empresa fiduciaria, internacionalmente organizada, aseguran ser capaces de ofrecer soluciones sin poner condiciones en función del lugar o la jurisdicción. Incluso, pueden sostener que las distintas jurisdicciones son más bien un requisito indispensable que les permiten elaborar e implementar siempre la mejor solución para sus clientes”.
Estas compañías son las encargadas de crear y gestionar fideicomisos y aceptar mandatos fiduciarios; así como emplear estos instrumentos bancarios en base al derecho de fideicomisos, de acuerdo con la legislación fiduciaria vigente en otras jurisdicciones como, por ejemplo, las islas Vírgenes Británicas o Islas Caimán.
El especialista en delincuencia organizada ejemplifica cómo podría darse el lavado de dinero a través de un fideicomiso inmobiliario.
“Se entrega un bien inmueble, o un lote de terreno, adquirido con dinero de origen ilícito, a una fiduciaria para que lo administre o desarrolle proyectos de construcción, para finalmente transferirlos a los beneficiarios. En el momento en que es entregado el bien deja de ser parte del patrimonio del fideicomitente, para conformar un patrimonio autónomo. Mediante este mecanismo los delincuentes buscan atomizar un bien de origen ilícito en varias unidades fácilmente “comercializables” por medio de la sociedad fiduciaria, que recibirá aportes lícitos de otros fiduciarios para la construcción de las referidas unidades, todo lo cual da apariencia de legalidad y confiabilidad a los inversionistas”, explica.
Situación dispareja
El abogado colombiano y consultor experto en riesgos, antilavado de dinero y financiamiento al terrorismo Carlos Muñoz, afirma que en la región se ha comenzado a legislar sobre la registración de los fideicomisos a los fines de evitar su uso para el lavado de dinero y la evasión fiscal. “Sin embargo, no existe aún una legislación efectiva”.
Sostiene que en la actualidad, la registración de fideicomisos y la identificación de sus partes intervinientes cobró importancia en ámbitos internacionales, obligando a los Estados a adoptar medidas.
Por un lado y en virtud de los riesgos de lavado de dinero, corrupción y evasión fiscal, apunta, el G20 adoptó en noviembre de 2014 una Declaración de Principios sobre Transparencia de Beneficiarios Finales, incluyendo disposiciones relativas al acceso — por parte de las autoridades— a información sobre las partes intervinientes en un fideicomiso.
Asimismo, el Parlamento Europeo aprobó en mayo de 2015 la cuarta Directiva Europea Antilavado de Dinero que contiene disposiciones sobre la registración de fideicomisos que generen consecuencias fiscales. “Relacionado a esto, el Reino Unido aprobó ese mismo año una ley sobre registración de beneficiarios finales de compañías y otras personas jurídicas, con estipulaciones para los casos en que el beneficiario final de una compañía sea un fideicomiso”.
Pero, a pesar de estos avances, “abundan las lagunas jurídicas que obstaculizan una identificación eficaz de sus partes intervinientes”.
Según Muñoz, esto podría deberse a que las leyes suelen estar fuertemente influenciadas por grupos de presión que representan a una minoría organizada en lugar del interés general.
“También es posible que los legisladores no entiendan completamente lo que se les pide que regulen, particularmente en asuntos tan complejos como los fideicomisos. Además, algunas leyes producen consecuencias no deseadas. Del mismo modo, las normas sobre fideicomisos diseñadas originalmente con fines públicos pueden ser explotadas con propósitos más nocivos. Este potencial uso doble, y la presencia de un ejército de ‘intermediarios y planificadores’, hace difícil diseñar leyes que aseguren solo un uso positivo”, enfatiza.
Asevera que “más allá de la falta de transparencia, no se han alzado las voces reclamando un cambio en las leyes referidas a fideicomisos y su posibilidad de defraudar a acreedores o eludir impuestos, que tanto impacto tienen en la desigualdad y la idea de justicia en la que todos somos iguales ante la ley y debemos pagar nuestras obligaciones”.
Por su lado, el también autor del libro “Delincuencia Organizada Transnacional: El Gran Negocio”, Dr. Alejandro Rebolledo, asevera que la situación en América Latina y el Caribe la regulación sobre beneficiarios finales es cuando menos dispar.
Se basa en que, a pesar de que gran parte de los territorios de la región tienen alguna norma que define el concepto sobre estos sujetos, especialmente en el caso de personas jurídicas, pero no siempre para fideicomisos, en muchos casos estas definiciones no cumplen con los requisitos del Gafi.
Aunque, sin mencionarlos, señala que ciertamente existen algunos casos en el que los países fueron más allá de los requisitos del grupo financiero y establecieron porcentajes de titularidad aún más bajos que los sugeridos por el GAFI, abarcando a más individuos como beneficiarios finales.
“En general, todos los países tienen espacios para mejorar en sus respectivas normativas y especialmente el cumplimiento en la práctica. En el futuro cercano, muchas naciones serán evaluados por organismos internacionales en nuevas rondas que son más exigentes, especialmente en esta materia y el cumplimiento en la práctica”, afirma.
Resalta que aquellos países que ya se sometieron a estas evaluaciones más exigentes, obtuvieron en general peores calificaciones que los territorios que participaron en las rondas de evaluaciones anteriores.
La cuarta Directiva Europea Antilavado de Dinero que contiene disposiciones sobre la registración de fideicomisosLas propuestas legales
El experto colombiano recalca que muchas personas sostienen que la información de fideicomiso no debe ser revelada públicamente, porque implican asuntos familiares privados y argumentan que la mayoría de los fideicomisos son legítimos, que los beneficiarios no tienen por qué saber de la existencia del fideicomiso, y que en todo caso sería demasiado complejo para registrar los fideicomisos.
No obstante, a su juicio, este argumento carece de validez. En tanto las mismas características que hacen del fideicomiso útil para fines legítimos, también lo hace atractivo para permitir delitos como la evasión fiscal o el lavado de dinero. “Esto significa que dejan de ser asuntos exclusivamente privados”.
“Se podría argumentar que el acceso a la información por parte de las autoridades sería suficiente para abordar esta cuestión. Sin embargo, esto claramente no es suficiente. Numerosos escándalos, como la filtración de cuentas del HSBC y los Panama Papers demuestran que la sociedad no puede confiar ciegamente en las autoridades para hacer el trabajo, sobre todo cuando los propios políticos son quienes suelen estar involucrados en los actividades offshore ilegales o por lo menos no declaradas”, dice.
De allí que su propuesta principal sea que, para que un fideicomiso tenga validez legal y sea vinculante para terceros, éste debe dar a conocer públicamente sus beneficiarios finales. “Cualquier cuestión que no pueda afectar a terceros (por ejemplo, las razones por las que fue nombrado un beneficiario, honorarios del fiduciario, etc.) no necesitaría ser registrado, y podría permanecer en privado”.
Alega, que también podría haber otras excepciones específicas al acceso público, si un juez o autoridad pública, en el caso concreto, confirma la necesidad de tal excepción. “Sin embargo, esto debería ser de aplicación restrictiva para casos extraordinarios”.
A fin de cuentas, “por qué otorgar excepciones para fideicomisos toda vez que no existe una regulación que impida registrar a un accionista simplemente por ser menor de edad o vulnerable. La información sobre beneficiarios finales debería ser accesible a la sociedad, como un quid pro quo por los privilegios y beneficios que ésta le otorga al fideicomiso”.
Insiste en que nadie está obligado a crear un fideicomiso, y la mayoría de las funciones legítimas se puede lograr a través de otros mecanismos.
Evitar lavado de dinero con fideicomisos
El Grupo de Acción Financiera (GAFI) y el Foro Global sobre Intercambio de Información Tributariaevalúan a los países para confirmar la disponibilidad -y la accesibilidad por parte de las autoridades- de información confiable y actualizada sobre los beneficiarios finales.
En ese sentido, las naciones que reciben calificaciones negativas sufren consecuencias graves, como la inclusión en listas de paraísos fiscales o jurisdicciones no cooperantes; o la pérdida de corresponsalías bancarias, si las instituciones financieras deciden abandonar esos países, para evitar riesgos y sanciones relacionados con delitos financieros.
“Es importante tener una metodología para definir a un “beneficiario final”, principalmente los criterios que deben considerarse para su identificación y los obstáculos que pueden surgir en este proceso. Y es que esto es fundamental para saber si una persona está lavando dinero para su propio beneficio o, para casos más graves, como el terrorismo internacional”, dice Rebolledo.
El especialista en delincuencia organizada alude al informe sobre la “Regulación de los Beneficiarios Finales” del Gafi y Foro Global, el cual contienes varias recomendaciones para evitar la evasión fiscal y el lavado de dinero.
“De acuerdo con las evaluaciones que realizan el GAFI y el Foro Global, es importante siempre mirar de forma transparente, diferenciando entre personas jurídicas y fideicomisos. Entre más empresas y personas estén involucradas, más complejo es el caso. Afortunadamente, los Papeles de Panamá muestran que muchos corporativos son poco enredados”, resalta.
Rebolledo añade que para analizar las medidas conexas, especialmente con respecto a los registros de los beneficiarios finales se debe considerar qué tanto conviene darle publicidad a una empresa, o persona que está evadiendo sus responsabilidades fiscales.
“Finalmente, se debe analizar las calificaciones relativas a las leyes y regulaciones sobre estos sujetos recibidas en las evaluaciones del GAFI y del Foro Global para saber qué tan eficaz es el marco jurídico con el que se cuenta”, concluye.
