Ante la pregunta de si el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) permite que se realicen contrataciones que establezcan como pago una moneda extranjera la respuesta es afirmativa, pero siempre que se establezca de manera clara en el contrato que esta será la moneda de pago.

RL / Idaed / Accesoalajusticia

Es decir, no basta que el contrato esté expresado en moneda extranjera (moneda de cuenta), sino que debe haber una cláusula expresa de pago en divisa. De hecho, el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela (Ley del BCV) así lo prevé. ¿Y cuándo había un control de cambio rígido era posible el pago en moneda extranjera? Sí, según el artículo mencionado de la ley citada, pero el TSJ no siempre lo ha reconocido; por lo menos, durante el control de cambio rígido que hubo en Venezuela entre febrero de 2003 y agosto de 2018.

Sobre este tema tan importante que afecta los derechos humanos de libertad de empresa, propiedad privada y desenvolvimiento de la personalidad, Acceso a la Justicia publicó su nuevo informe, titulado La posición del Tribunal Supremo de Justicia sobre las obligaciones en moneda extranjera durante el control de cambio en el siglo XXI en Venezuela.

En este nuevo estudio, Acceso a la Justicia analiza treinta y seis sentencias, dictadas por las salas Constitucional, Político Administrativa y de Casación Civil del TSJ, y sobre esa base advierte que el máximo juzgado ha avalado la validez de la contratación en moneda extranjera, incluso durante el férreo control de cambio establecido entre febrero de 2003 y agosto de 2018, pero no siempre permitió el pago en divisas, incluso cuando el contrato lo indicara expresamente y fuera anterior a la mencionada regulación.

Un caso emblemático fue el iniciado a mediados de la primera década del siglo XXI por la empresa Motores de Venezuela, C.A. (Motorvenca) contra el Banco de Venezuela (antes de pertenecer al Estado). La primera acudió a los tribunales para intentar que avalaran su intento por cancelar en bolívares la deuda en dólares (US$ 228.413,55) que había contraído con la institución financiera, la cual era previa a la imposición del control de cambios. El TSJ, mediante su Sala de Casación Civil, rechazó en sentencia n°.  602 del 9 de octubre de 2009 la solicitud de Motorvenca y recordó que el artículo 128 de la Ley del BCV establecía que si había pacto expreso de pago en divisas, pues así debía hacerse.

Sin embargo, los demandantes insistieron y acudieron ante la Sala Constitucional, que mediante sentencia n°. 1.641 del 2 de noviembre de 2011 abrió las puertas para que los contratos acordados en moneda extranjera antes del control de cambio, aun con una cláusula de pago expresa en divisas, se pagaran en bolívares de acuerdo con la tasa de cambio vigente.

Adiós ganancias

En el informe, Acceso a la Justicia califica como un retroceso la decisión de 2011 de la Sala Constitucional, recaída en el caso Motorvenca, puesto que

«se interpreta que aquellos convenios celebrados antes del control de cambio con cláusula efectiva de pago en divisas, luego de entrar en vigencia la restricción cambiaria se transformaban en contratos en los que se podía pagar mediante la entrega del equivalente en moneda nacional al tipo de cambio vigente al momento del pago (cláusula valor o moneda de cuenta), aunque el contrato estableciera lo contrario».

Este fallo llevó a que la Sala de Casación Civil –quien tenía una posición bastante clara en contrataciones entre particulares con clausula de pago en moneda extranjera antes del control de cambio, de manera que el pago se hiciera tal como convenido– cambiara su posición, prefiriendo el pago en bolívares.

Sin embargo, otro caso de la Sala Constitucional volvió a cambiar el rumbo de la jurisprudencia. Se trata de la sentencia n°. 1.188 del 16 de octubre de 2015, recaída en una controversia entre la Alcaldía de San Francisco del estado Zulia y Banesco, en la que se condenó a pagar en divisas en un caso de contratación durante el régimen de control de cambio, en el caso de un contrato que establecía claramente el pago en moneda extranjera.

Esta sentencia sirvió de fundamento a la Sala de Casación Civil para volver a su cauce y condenar a pagos en divisas cuando así lo estableciera el contrato (ver caso Colombani, sentencia n°. 831 del 14 de diciembre de 2017). En este sentido, no se puede olvidar que la imposición del régimen cambiario abrió las puertas para el llamado mercado negro de divisas, en el cual el diferencial entre el bolívar y el dólar llegó a ser de hasta 13.000% en 2018 en comparación con la paridad oficial. Esta brecha hizo poco atractivo tener bolívares, y por ello, Acceso a la Justicia en su investigación considera que el TSJ debía imponer el pago en divisas si se establecían estas como moneda de pago, ya que la Ley así lo establece.

Dependiendo del actor y del momento

En casos de obligaciones entre el sector público y privado, se concluye lo siguiente tras revisar los treinta y seis fallos del TSJ:

«La tendencia del TSJ cuando el Estado es deudor es aceptar el pago en bolívares, aunque la moneda de pago sea la divisa. En cambio, si el sector público es acreedor, la moneda de pago suele ser en divisas; por lo general, en esos casos el TSJ no se refiere a la legislación del Banco Central de Venezuela (BCV), sino a otros argumentos».

No obstante, como se revela también en el informe, la postura del TSJ ha mutado en la misma medida en la que el control cambiario se ha ido flexibilizando a partir de septiembre de 2018.

El giro de las autoridades tiene su explicación en los intentos de ponerle fin a la hiperinflación provocada en buena medida por el mismo control de divisas y de precios, así como por la política de estatizaciones y la desinversión en la industria petrolera. De hecho, la firma Ecoanalítica estima que hoy en día el 65% de las transacciones en centros urbanos se hace en dólares.

En su informe, Acceso a la Justicia reconoce que durante el período del control de cambio, tanto rígido (febrero de 2003-agosto 2018) como flexibilizado (desde septiembre de 2018), por lo general ha habido apego del TSJ a lo establecido en la Ley del BCV, sin embargo, el TSJ se demoró mucho tiempo en resolver los casos analizados y sus argumentos no siempre fueron uniformes y claros.

Lo más importante del estudio de Acceso a la Justicia es su recomendación a los ciudadanos para que al momento de firmar contratos en moneda extranjera, si su voluntad es que el pago sea en divisas, lo establezcan en una cláusula expresa, pues «de lo contrario la ley no obliga a pagar en divisas, aunque el contrato esté expresado en moneda extranjera, porque en ese supuesto se consideran las divisas como moneda de cuenta y no de pago».

Y a ti venezolano, ¿cómo te afecta?

La publicación de este informe pone de manifiesto la situación de incertidumbre en la que han vivido los venezolanos y aquellos extranjeros interesados en realizar negocios en el país debido al control de cambio, vigente de manera rígida desde febrero de 2003 hasta agosto de 2018, y flexible desde septiembre de 2018, donde aunque por lo general el TSJ actuó conforme a la ley, no brindó la seguridad jurídica necesaria por el retraso en sentenciar y, en muchos casos, la falta de uniformidad en sus argumentaciones.

Este informe no puede publicarse en un momento más oportuno, pues el dólar vuelve a ser noticia debido a la reforma al Impuesto a las Grandes Transacciones Financieras, aprobada por la Asamblea Nacional electa en 2020, la cual castigará con un recargo de entre 3 y 20% el uso del billete verde en el país.

Para leer el informe La posición del Tribunal Supremo de Justicia sobre las obligaciones en moneda extranjera durante el control de cambio en el siglo XXI en Venezuela, haga clic aquí.