Es interesante abordar esta cuestión porque en muchas ocasiones, dada la gran complejidad de la materia, el operador jurídico se siente confuso sobre qué norma aplicar, o no acierta a aplicarla correctamente.
En tales supuestos, la competencia del juez español depende de la norma interna o internacional aplicable. En ordenamiento jurídico español existen tres normas de competencia:
La comunitaria
Reglamento UE 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia patrimonial y de responsabilidad parental (Bruselas II bis).
La internacional
Convenio de la Haya de 1996 relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
La norma de competencia interna
Artículo 22 quáter de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Estas normas de competencia son jerárquicas, de modo que si se puede aplicar el Reglamento, se aplicará siempre éste en detrimento de las demás. Si no se puede aplicar, se aplicaría el Convenio, y si éste tampoco fuera de aplicación, se utilizaría con carácter subsidiario la ley española (art. 22 quáter de la LOPJ).
El Reglamento UE 2201/2003
Se aplica fundamentalmente cuando el menor tiene su residencia en algún Estado miembro de la Unión Europea que no sea Dinamarca (art. 8). Esta regla general tiene varias excepciones, la más importante es la de la sumisión a los tribunales del divorcio.
Si el menor tiene su residencia fuera de alguno de los Estados miembros, serían competentes los tribunales de aquel Estado miembro al que las partes se hubieran sometido (art. 12). Por ejemplo, matrimonio entre español y argentina.
El padre reside en España desde hace dos años y la madre en Argentina con el hijo común. Presentan un divorcio de mutuo acuerdo, en el que también someten las cuestiones referidas al hijo a los tribunales españoles, competentes para el divorcio.
El Juez español es competente para dichas medias por el artículo 12.
Convenio de la Haya de 1996
En materia de competencia se aplica sólo entre Estados contratantes, y siempre que esos Estados no sean miembros de la UE y no se les aplique el Reglamento 2201/2003.
En el caso de España se aplicaría con: Albania, Armenia, Australia, Dinamarca, Ecuador, Georgia, Lesoto, Marruecos, Mónaco, Montenegro, Noruega, República Dominicana, Rusia, Serbia, Ucrania y Uruguay.
Es decir, que si el menor no reside en España, se aplicaría el Convenio de la Haya para determinar la competencia si éste reside en uno de estos países. La regla general en materia de competencia de menores es la de otorgar la competencia a los tribunales del Estado de la residencia habitual del menor.
Pero hay excepciones: así, podrán ser competentes también los tribunales del Estado miembro que estén mejor situados para conocer de la cuestión relativa a la residencia del menor (vgr. los de nacionalidad del menor, o los de Estado miembro en el que estén situados sus bienes), y según el artículo 10 del Reglamento, el juez del Estado miembro que esté tramitando el divorcio puede ser competente de las cuestiones relativas al menor, aunque el menor no resida en dicho estado.
Artículo 22 quáter de la Ley Orgánica del Poder Judicial
El artículo 22 quáter d) establece que los tribunales españoles serán competentes: “En materia de filiación y relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda, o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda”.
Es decir, en este artículo se recoge la que viene siendo la regla general de dar competencia a los tribunales de la residencia del niño, junto con una serie de criterios que , en plano de igualdad, dan competencia también a los tribunales españoles.
Como se afirmó anteriormente, este artículo sólo se aplicará cuando no sean de aplicación ninguno de los instrumentos jerárquicamente superiores a él (Reglamento 2201/2003, o Convenio de la Haya 96) y, por lo tanto, no se aplicará el artículo 22 quáter cuando el menor resida en España, en un Estado miembro de la UE o miembro del Convenio de la Haya de 1996.
¿Cuándo se aplicaría, entonces?
Como ejemplo, en una situación como la siguiente: matrimonio de españoles padres de un hijo menor de edad, residentes todos en Japón.
Cualquiera de los cónyuges podría interponer en España demanda de divorcio y medidas paterno-filiales porque nuestros tribunales serían competentes para ambas cuestiones.
Para el divorcio, por la nacionalidad común de los cónyuges, y para las medidas paterno-filiales, por ser el demandante de nacionalidad española.
Este vínculo de la nacionalidad se aleja del que viene siendo la norma general en la actualidad, que es el de la residencia habitual.
Conclusión
El legislador español parece haber mantenido tal conexión intencionadamente tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 2015, y ha dado competencia a nuestros tribunales considerando ciertas situaciones de expatriados españoles que se encuentran residiendo en países culturalmente alejados de la cultura española: aquellos en los que pueda ser difícil el acceso a la justicia por parte de los no nacionales, o su regulación en materia de familia resulte discriminatoria para la mujer, o en los que, directamente, la justicia no funciona.
